寻衅 ”通俗的是指故意找事挑衅 ;“滋事 ”是指
惹事 ,制造纠纷。寻衅滋事的主观动机与目的一般是恃
强凌弱、没事找事、排解自己的精神空虚等等。这些理解
看来是明确的 ,具有寻衅滋事罪自身特点的。可是问题
出现了 ,行为人的主观方面在司法认定上往往是难于把
握的 ,需要从客观方式入手 ,综合评价行为人的行为性
质 ,这也是主客观相统一原则的必然要求。
正是基于上述复杂的立法、司法的困境 ,关于寻衅滋
事罪的司法认定出现了“客观归罪化 ”的趋势 ,“方玄昌、
方舟子遇袭案 ”的判决从某种程度上 (排除了舆论等非司
法的影响 )正是这种趋势的一种表现。
三、寻衅滋事罪司法困境核心问题之一 :主观目的与
动机的“有 ”与“无 ”
一提到寻衅滋事罪 ,就会谈及寻衅滋事罪的主观动
机与目的。例如 :有学者认为“寻衅滋事罪的责任形式是
故意 ,并且具有寻求精神刺激的目的 ”
3也有学者认为 :主
观上的流氓动机与客观上的无事生非 ,是本罪的基本特
征 ,也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁
坏财物罪的关键区别。4 寻衅滋事罪的犯罪动机与目的
已经成为寻衅滋事罪具有“特点 ”的构成要素。在认定行
为人的行为性质是否构成寻衅滋事罪时 ,主观要件除了
要求具有犯罪故意之外 ,还要求具有这种所谓的流氓动
机与目的 ,流氓的动机与目的已经成为寻衅滋事罪主观
方面一个不可缺少的构成要素。
从最一般的犯罪构成理论来看 ,一个行为是否构成
犯罪 ,除了要求的一些客观要素外 ,主观要素一般只要求
具有犯罪故意或者犯罪过失就可以了 ,犯罪的动机与目
的不是犯罪主观方面的必然构成要件 ,这是广义上的一
般理解。具体到寻衅滋事罪上 ,寻衅滋事罪的主观方面 ,
不仅要求要具有犯罪的故意 (一般都是直接故意 ) ,还要
求具有流氓的犯罪动机与目的 ,这是我们在理论上探讨
寻衅滋事罪时 ,对寻衅滋事罪主观构成要素的一个特殊
的理解。
为什么我们在寻衅滋事罪的主观方面 ,强调它这种
特定的犯罪动机与目的呢 ? 这或许是由寻衅滋事罪的历
史演进与自身立法特点决定的。
首先 ,寻衅滋事罪是从流氓罪中分离出来的 ,它在一
定程度上继承了原有流氓罪的主观构成要素 ,也就是所
谓的流氓动机与目的。
其次 ,寻衅滋事罪的这种特定犯罪动机与目的 ,更是
由于寻衅滋事罪立法上的特点决定的。寻衅滋事罪的四
种行为方式在立法上呈现出与刑法其他罪名行为方式的
某种重合与交叉性 ,从客观行为方式上 ,我们很难找到寻
衅滋事罪自己独特的地方。这种行为方式独特性的丧
失 ,一方面在一定程度上对寻衅滋事罪独立罪名的地位
造成了挑战 ,另一方面 ,也造成了寻衅滋事罪在司法认定
上的困境。因此 ,寻衅滋事罪主观构成要素的特殊性就
显得十分必要 ,特定的犯罪动机与目的在一定程度上成
为了寻衅滋事罪得以继续存在的重要支撑。
可见寻衅滋事罪的特定犯罪目的与动机对寻衅滋事
罪的独立存在与司法认定 ,具有非常重要的作用。诚然 ,
目前司法实践的尴尬也正在于此 :主观的因素是难于把
握的 ,它需要从行为方式等客观要素来综合印证 ,而寻衅
滋事罪的行为方式与他罪行为相交叉 ,让犯罪动机与目
的在认定中承载过多的作用 ,但事实却是 ,寻衅滋事罪行
为方式独立性的丧失给寻衅滋事罪犯罪动机与目的认定
带来困难 ,过分的强调寻衅滋事罪的犯罪动机与目的不
能解决寻衅滋事罪司法认定的问题。除此之外 ,犯罪动
机与目的对犯罪成立的作用到底如何也值得考量。寻衅
滋事罪不是目的犯 ,因为目的犯中的目的被称为“主观的
超过要素 ”或者“超过的内心倾向 ”
,即目的犯中的目的 ,
只要存在于行为人的内心即可 ,不要求存在与之相对应
的客观事实 ;换言之 ,目的的实现与否 ,即不影响犯罪的
成立 ,也不影响犯罪既遂的认定。5 为了体现独立性而存
在的 ,寻衅滋事罪这种特定的犯罪动机与目的不仅没有
解决司法实践的认定困惑 ,反而成了寻衅滋事罪认定上
的一大障碍 ,这不能不说是寻衅滋事罪在主观因素上的
一大困境。正如有的学者认为的那样 :在现行刑法之下 ,
没有必要也不应当将所谓的“流氓动机 ”作为本罪的主观
构成要件要素。6 在寻衅滋事罪仍然作为独立罪名存在
的前提下 ,为了解决这种主观上的尴尬 ,司法实践上逐渐
的出现了寻衅滋事罪认定上的客观归罪化趋势 ,这正是
用一个“客观的尴尬 ”来缓解一个“主观上的尴尬 ”。
“方玄昌、方舟子遇袭案 ”中法院的判决 ,既然认定被
告行为是寻衅滋事罪 ,那么按照主客观相统一原则的要求 ,被告主观上应该有寻衅滋事的主观构成要素 ,可肖传
国等人的行为明显是一种报复伤害的故意 ,很难看出有
寻衅滋事罪的主观要素。法院判决寻衅滋事罪 ,在主观
上是欠缺的 ,有客观归罪之嫌。
四、寻衅滋事罪司法困境核心问题之二 :犯罪情节与
后果的“轻 ”与“重 ”
寻衅滋事罪在客观方面除了行为方式与其他罪名具
有重合与交叉性以外 ,寻衅滋事罪表述中的情节恶劣、情
节严重的规定过于模糊 ,缺乏可以把握的标准。我们以
寻衅滋事罪典型行为方式中的随意殴打他人 ,情节恶劣
为例。故意伤害罪中也有以殴打他人作为行为方式的 ,
在不考虑主观方面的前提下 ,单纯的从行为方式上来区
分寻衅滋事罪与故意伤害罪是非常困难的 ,只能从情节
恶劣入手。行为人的伤害行为成立故意伤害罪 ,在程度
上至少应该达到轻伤的程度 ,这是大多数人都能接受的
标准。
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